27-10-2014 – Riportiamo integralmente la sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riferimento alla lite che ha coinvolto la Gestione delle Ferrovie e Tramvie Vicentine, il Gruppo Argenta e la società Ristovending srl in merito alla gara svoltasi per l’assegnazione del servizio distributori automatici.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 10 giugno – 14 ottobre 2014, n. 5065
Presidente Maruotti – Estensore Durante

Fatto e diritto

1.– La Società per l’Ammodernamento e la Gestione delle Ferrovie e Tramvie Vicentine (d’ora innanzi “FTV”) invitava alcune imprese – tra le quali la società “Gruppo Argenta” – ad una gara informale per l’affidamento in concessione dell’installazione e della gestione dei distributori automatici di bevande calde e fredde e di alimenti preconfezionati presso i locali dell’azienda FTV nelle sedi di Vicenza, Sebio, Romano d’Ezzelino e Valdagno.
2.– La gara veniva aggiudicata al “Gruppo Argenta” che aveva presentato la migliore offerta.
3.– La s.r.l. Ristovending, seconda classificata, con il ricorso n. 144 del 2014, proposto al Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della s.p.a. Gruppo Argenta (provvedimento dell’amministratore unico di FTV n. 227 del 19 dicembre 2013) e il verbale di gara del 12 dicembre 2013, deducendo che l’offerta dell’aggiudicataria, in quanto formulata non in linea con l’articolo 9 del capitolato, doveva essere esclusa, nonché la violazione dell’articolo 30 del codice dei contratti pubblici, non sussistendo le ragioni addotte dalla stazione appaltante per ritenere valida l’offerta dell’aggiudicataria.
Resisteva in giudizio la s.p.a. Gruppo Argenta.
FTV, pur non costituendosi in giudizio, inviava memoria nella quale ribadiva la legittimità del proprio operato.
4.– Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, con la sentenza n. 234 del 19 febbraio 2014, resa in forma breve, accoglieva il ricorso della s.r.l. Ristovending, con compensazione delle spese di giudizio.
La sentenza, in particolare, rilevava che “l’articolo 9 del capitolato di gara prevedeva ‘che i distributori automatici…devono essere predisposti per l’accettazione di tagli di moneta metallica fino a cinque centesimi di Euro (0,05)”; il che vuol dire, in altre parole, che la macchina non avrebbe accettato o restituito monete di taglio inferiore a cinque centesimi”.
Da ciò sarebbe conseguito, secondo la sentenza, che “l’offerta dei concorrenti di un prezzo inferiore a un multiplo di cinque doveva necessariamente essere arrotondato, ai fini dell’assegnazione del punteggio e per non ledere il principio della par condicio, al multiplo di cinque superiore”.
La sentenza accoglieva, dunque, il ricorso, precisando che “il ricorso va accolto (non già disponendo l’esclusione dell’aggiudicataria, ma) nel senso che l’Amministrazione dovrà rinnovare la fase di attribuzione del punteggio disponendo previamente l’arrotondamento ai cinque centesimi superiori dei prezzi non rispettosi del multiplo di cinque offerti dai concorrenti”.
5.– A seguito della riformulazione da parte di FTV dei conteggi delle offerte arrotondando al primo multiplo di 0,05 centesimi le offerte dei concorrenti che fossero state diverse da un multiplo di 5, la migliore offerta risultava essere quella della s.r.l. Ristovending, alla quale veniva affidata la concessione, previa revoca dell’affidamento alla s.p.a. Gruppo Argenta.
6.– Con l’atto di appello in esame, la s.p.a. Gruppo Argento ha impugnato la sentenza del TAR Veneto n. 234 del 2014, assumendone l’erroneità per illogicità, omessa ed insufficiente motivazione e per violazione della lex specialis di gara.
7. La s.r.l. Restovending si è costituita in giudizio, eccependo in rito l’improcedibilità dell’appello e deducendone l’infondatezza nel merito.
8.– Con ordinanza n. 1761 del 16 aprile 2014, questa sezione accoglieva l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata e fissava la trattazione del merito alla pubblica udienza del 10 giugno 2014.
9.– Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 10 giugno 2014, il giudizio è stato trattenuto in decisione.
10.– Per un duplice ordine di considerazioni, va respinta l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla s.r.l. Ristovending in relazione alla mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in suo favore intervenuta dopo la sentenza del TAR, atteso che:
a) qualora il T.A.R. annulli alcuni atti della gara e in sede di esecuzione della sentenza la stazione appaltante disponga l’aggiudicazione in favore della originaria ricorrente, l’accoglimento dell’appello della medesima stazione appaltante, o dell’aggiudicataria rimasta soccombente in primo grado, comporta la caducazione ipso iure degli atti emessi in esecuzione della sentenza che sia stata riformata;
b) nella specie, peraltro, l’aggiudicazione definitiva, comunicata alla s.p.a. Gruppo Argento in data 3 marzo 2014, risulta essere stata per di più impugnata con ricorso al TAR Veneto notificato in data 30 aprile 2014.
Quanto al termine per l’impugnazione, vertendosi in materia di concessione di servizi, l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici è ricondotta dalla giurisprudenza unanime nella concessione di servizi disciplinata dall’art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2012, n. 4682; 16 gennaio 2014, n. 152; 20 maggio 2011, n. 3019), sicché non trova applicazione il rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a. e, dunque, la proposizione del ricorso introduttivo è soggetta al termine ordinario di 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, che nel caso è stato rispettato.
11.- Nel merito, l’appello è fondato.
La vicenda contenziosa trae origine dalla gara informale per l’affidamento in concessione dell’installazione e la gestione dei distributori automatici di bevande calde e fredde e di alimenti freschi e preconfezionati, indetta da FTV con procedura negoziata e metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale erano invitate, oltre alla s.p.a. Gruppo Argenta e alla s.r.l. Ristovending, altre sei ditte.
In base alla lettera di invito, le ditte offerenti avrebbero dovuto presentare le relative offerte, tenendo conto dei criteri contenuti in dettaglio nell’art. 6 del capitolato di gara e, precisamente: a) l’obbligo di versare un canone minimo di euro 330,00 annui per ogni distributore automatico, a titolo di canone per l’occupazione del suolo presso gli edifici aziendali, ed il rimborso dei consumi di energia elettrica e acqua; b) il rispetto dei prezzi base di gara per le singole categorie di prodotti da prevedere; in particolare le ditte concorrenti dovevano prevedere prezzi uguali o inferiori ai prezzi imposti dalla concedente, tutti divisibili per 0,05 centesimi.
La concessione sarebbe stata affidata alla ditta che avesse ottenuto il massimo punteggio per il canone annuo e per i prezzi offerti per i prodotti oggetto dell’offerta, di importo pari o inferiori a quelli massimi stabiliti dalla concedente ed indicati all’art. 6 del capitolato.
L’art. 7 del capitolato sanzionava con l’esclusione l’offerta di un canone inferiore a quello posto a base di gara ovvero di prezzi per i prodotti erogati superiori a quelli stabiliti dalla concedente.
L’art. 9 del capitolato (rubricato “caratteristiche tecniche del prodotto”) prevedeva che “i distributori automatici devono …essere predisposti per l’accettazione dei tagli di moneta metallica fino a cinque centesimi di Euro (0,05)”.
Ciò posto, ritiene la sezione che la locuzione dell’art. 9 “i distributori automatici devono …essere predisposti per l’accettazione dei tagli di moneta metallica fino a cinque centesimi di Euro (0,05)” non sta a significare, come asserito dalla ricorrente di primo grado e condiviso dal TAR, che erano esclusi in radice tagli di monete inferiori a cinque centesimi.
L’art. 10 del capitolato stabiliva, invero, che gli offerenti dovevano proporre prezzi “pari o inferiori” a quelli indicati nel capitolato stesso, sicché i concorrenti erano pienamente liberi di determinare il prezzo secondo le proprie considerazioni aziendali, con l’unico limite di stabilire prezzi “pari o inferiori” a quelli indicati dalla stazione appaltante.
Peraltro, in nessuna parte della lex di gara si prevedeva che le macchine distributrici non potessero erogare il resto, con ciò ammettendo offerte di prezzo non divisibili per 0,05 centesimi.
Ne consegue la piena legittimità di offerte di prezzo non divisibili per 0,05 centesimi, a parte che la stessa lex specialis di gara, nell’elencare i beni di consumo che i distributori avrebbero dovuto erogare ed i relativi prezzi massimi, indicava prezzi non divisibili per 0,05 (ad esempio euro 0,53 per “snack tipo patatine”).
La circostanza che tale prodotto non fosse compreso tra i beni previsti dall’art. 10 del capitolato tra quelli i cui prezzi sarebbero stati valutati in sede di gara è, invero, irrilevante, anzi al contrario di quanto assume la controinteressata rileva l’interpretazione dell’art. 9 del capitolato di gara e fatta propria dalla sentenza impugnata, in ordine alla necessaria fornitura di macchine che non potessero accettare monetazione metallica oltre i 0,05 euro.
In definitiva, la locuzione contenuta nell’art. 9 del capitolato di gara (rubricato “caratteristiche del servizio”) i distributori automatici devono (…) essere predisposti per l’accettazione dei tagli di moneta metallica fino a cinque centesimi di Euro (0,05)” sta a significare solamente che non erano accettate offerte che prevedessero l’installazione di distributori automatici che non accettassero tagli di monete da 0,05 in su (ad esempio, che accettassero solo fino a 0,05 o fino a 0,20 centesimi).
Infatti, la ratio della previsione è quella di consentire agli utenti di pagare il servizio in contanti e con monete di valore minimo, individuando il numero esigibile appunto nel taglio di monetazione di 0,05 centesimi.
La disposizione in esame non esclude, quindi, che i concorrenti potessero offrire macchine distributrici che, ferma l’accettazione di monete metalliche fino a 0,05 centesimi, accettassero monete anche di taglio inferiore.
Una diversa interpretazione, quale quella seguita dalla sentenza impugnata, restringerebbe la portata della clausola del capitolato irrazionalmente, privando gli utenti di risparmiare sull’acquisto di determinati prodotti, risulterebbe in contrasto con l’interesse della clientela di poter pagare anche con monete da uno o due centesimi e sarebbe smentita dalla facoltà del previsto aumento dei prezzi dopo il primo biennio, nella misura del 75% dell’aumento ISTAT che porterebbe i prezzi a livelli superiori e sicuramente diversi dalla rigida regola dei “soli multipli di 5 centesimi” che la s.r.l. Ristovending sostiene.
Invero, ciò che conta, ove il prezzo sia inferiore a 0,5 centesimi è la predisposizione della macchina a dare il resto, caratteristica che era stata accertata dalla stazione appaltante per l’offerta della s.p.a. Gruppo Argenta.
In conclusione, l’appello deve essere accolto, atteso che l’interpretazione data dalla sentenza impugnata alla lex di gara è in contrasto con il capitolato di gara, oltre che illogica ed in contrasto con gli interessi dell’utenza.
La condanna al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio segue la soccombenza, nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 2235 del 2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 144 del 2014.
Condanna Ristovending s.r.l. al pagamento di euro 10.000,00 oltre accessori di legge, in favore della s.p.a. Gruppo Argenta per spese del doppio grado di giudizio, nonché al rimborso del contributo unificato effettivamente versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.